20 mai 2021

Identification et gestion des conflits d’intérêts: conseils pour les entreprises réglementées par la JFSC

Par admin2020

introduction

S’assurer que les entreprises réglementées identifient et gèrent correctement les conflits d’intérêts est une question sur laquelle les autorités de réglementation se concentrent constamment, ce qui est logique étant donné son importance capitale pour le traitement équitable des clients et dans la mesure où cela signifie l’intégrité des entreprises. En effet, dans son ‘Cher directeur général’ lettre aux entreprises de la société de fiducie en date du 22 octobre 2010, la Jersey Financial Services Company (JFSC) a déclaré que “la gestion des conflits deviendra un sujet de routine que nous examinerons au cours de notre programme d’examen sur place”.

Néanmoins, les entreprises seraient pardonnées de penser qu’au-delà de cette lettre, elles ont des indications limitées sur ce que l’on attend d’elles lors de l’identification et de la gestion des conflits d’intérêts. Cette question a reçu une plus grande attention au Royaume-Uni: dans le cas de l’exécution FCA contre Arch Financial Products LLP,(1) l’Upper Tribunal a donné des indications détaillées sur ce que l’on attend des entreprises en vertu des règles d’avant novembre 2007 de la Financial Services Authority (FSA) relatives aux conflits d’intérêts. Les similitudes entre l’approche de ces règles de la FSA et les exigences des codes de pratique JFSC signifient que le Cambre Le jugement offre aux entreprises réglementées par la JFSC des conseils utiles sur la façon dont elles doivent gérer les conflits d’intérêts.

À un niveau élevé, les entreprises doivent tenir compte de leur approche pour:

  • identifier et comprendre les conflits d’intérêts;
  • gérer les conflits d’intérêts; et
  • tenue de registres.

Identifier et comprendre les conflits d’intérêts

Le point de départ est qu’une taille unique ne convient pas à tous: les différences de conflits, de clients et d’entreprises signifient que l’approche appropriée dépend du contexte.

Une entreprise doit donc identifier en quoi consiste le conflit particulier et pourquoi il équivaut à un conflit. À un niveau élevé, le Tribunal supérieur a classé les conflits d’intérêts comme:

  • les conflits d’intérêts directs entre l’entreprise et son client, lorsque l’entreprise est incitée par son intérêt personnel à agir contrairement aux intérêts de son client;
  • les conflits d’intérêts et de devoirs indirects entre l’entreprise et son client, où une incitation plus ou moins distante présente le risque que l’entreprise soit incitée à agir contrairement aux intérêts de son client;
  • les conflits d’intérêts directs entre clients, lorsque, bien que les intérêts propres du cabinet ne soient pas affectés, le cabinet intervient pour des clients dont les intérêts sont en conflit; et
  • une combinaison de ce qui précède.

Les entreprises pourraient faire valoir qu’il existe un alignement des intérêts entre elles et leur client, ce qui signifie qu’il n’y a pas de conflit d’intérêts (par exemple, lorsque l’entreprise co-investit avec le client). Cependant, il faut faire preuve de prudence avant de se fonder sur cet argument – dans quelle mesure est-il réaliste de dire que, vus dans le cycle, les intérêts sont parfaitement alignés?

Une autre question importante est de savoir s’il existe un risque qu’un client soit désavantagé si la transaction se poursuit et, dans l’affirmative, l’étendue des dommages qui en résulteront.

La gravité du conflit doit être prise en compte, y compris la gravité du conflit et sa durée. En revanche, la valeur de la transaction aura une pertinence limitée, le cas échéant, quant à l’existence ou non d’un conflit d’intérêts.

Gérer les conflits d’intérêts

Les entreprises doivent se rappeler qu’elles ne peuvent pas se soustraire à leurs obligations réglementaires. Les entreprises devront donc s’assurer que chaque conflit d’intérêts est géré de manière appropriée – les questions pertinentes incluront:

  • si la transaction peut être justifiée sur une base objective défendable;
  • la qualité de l’examen et de l’évaluation internes (plus le degré d’indépendance ou d’isolement du décideur est élevé, mieux c’est);
  • s’il y a un examen et une évaluation externes (indépendants), cela peut aider à garantir que le conflit d’intérêts est géré correctement – cependant, un examen externe ne sera souvent pas réalisable; et
  • examen continu (en cas de conflit en cours, la question devrait être maintenue à l’examen – par exemple, pour s’adapter à l’évolution des circonstances).

Une option offerte à une entreprise en vertu des codes de pratique pour gérer un conflit d’intérêts est la divulgation. Cependant, il existe un risque réel que les entreprises se fient trop à la divulgation qui s’avère insuffisante. L’Upper Tribunal a donné les conseils utiles suivants sur le moment où la divulgation peut aider à gérer un conflit d’intérêts:

Tenue de registres

La tenue de registres est souvent considérée par les entreprises comme une obligation de second ordre, moins importante que le respect de règles plus «substantielles» (par exemple, sur le traitement équitable des clients). C’est une erreur. Comme l’a noté l’Upper Tribunal dans le contexte de la gestion des conflits d’intérêts, une tenue de registres adéquate établit une piste de vérification (qui est nécessaire si le régulateur décide de procéder à un examen sur place) et peut donner une «mémoire d’entreprise».

Les entreprises devraient également garder à l’esprit l’avertissement de l’Upper Tribunal selon lequel la valeur des documents “sera considérablement diminuée s’ils ne sont pas facilement accessibles, cohérents et compréhensibles et établis peu après l’événement”. En effet, plus ils sont fabriqués tardivement, moins ils ont de chances d’être précis.

Chaque entreprise doit donc s’assurer qu’elle a mis en place des dispositions appropriées pour établir et maintenir(3) des registres adéquats en matière de conflits d’intérêts. Ces arrangements varieront, bien entendu, d’une entreprise à l’autre. Cependant, toutes les entreprises peuvent aider leur personnel à tenir des registres adéquats (par exemple) en concevant leurs modèles de formulaires pour inciter le personnel à enregistrer les informations requises. Cela dit, les entreprises doivent veiller à ce que la nature factuelle des conflits d’intérêts soit respectée (par exemple, en évitant les listes «déroulantes» normatives).

L’Upper Tribunal a exposé son point de vue sur les questions «sensibles» à enregistrer en ce qui concerne l’identification et la gestion des conflits d’intérêts. Bien qu’ils soient donnés dans le contexte d’une société de gestion de placements, ces commentaires soulignent néanmoins les attentes élevées en matière de tenue de registres. Plus précisément, les éléments suivants doivent être enregistrés:

  • les faits de base sur la transaction, y compris les parties à la transaction et ses conditions;
  • la justification commerciale de la transaction, y compris la manière dont elle a été évaluée et tarifée et pourquoi elle a été considérée comme étant dans le meilleur intérêt du client;
  • le processus de prise de décision pour la transaction, en indiquant qui a participé au processus de prise de décision et a effectué l’analyse et sur la base de quel matériel;
  • toute analyse spécifique du conflit effectuée par les décideurs (ou ceux qui les ont supervisés) concernant la nature du conflit et sa gestion, l’importance des risques associés au conflit et les principaux facteurs atténuants;
  • tout avis indépendant pertinent reçu;
  • si la divulgation a été faite au client ou à un représentant du client, quelle divulgation a été faite et à qui et quand; et
  • tout examen ultérieur

Au minimum, il est clair que la tenue de registres n’est pas une «case à cocher» ou une question «technique».

Systèmes et contrôles

Afin de s’assurer qu’ils identifient et gèrent correctement les conflits d’intérêts, les entreprises doivent veiller à mettre en œuvre des systèmes et des contrôles appropriés et solides. Un aspect clé de ceux-ci sera la politique globale sur les conflits d’intérêts. Comme l’a noté le Tribunal supérieur:

Il est difficile de concilier l’exigence primordiale de gérer équitablement les conflits … sans avoir mis en place une politique de conflits d’intérêts qui identifie le type de conflit que l’entreprise est susceptible de rencontrer dans son activité et les mesures qu’elle a mises en place pour gérer ces conflits d’intérêt.

Les entreprises doivent veiller à disposer d’une gouvernance appropriée en matière de gestion des conflits d’intérêts. Chaque conflit d’intérêts doit être examiné à un niveau supérieur par ceux qui ont le degré d’indépendance approprié.

Les entreprises devront être claires quant au moment où un conflit d’intérêts doit être transmis au conseil (que ce soit pour son information ou pour sa décision). Le registre des conflits d’intérêts sera une partie nécessaire (mais pas suffisante). Les conseils devraient utiliser ce registre comme un outil pour les aider à comprendre et à gérer les conflits d’intérêts dans leur entreprise, ce qui signifie qu’ils doivent être convaincus que le registre contient des informations suffisantes et à jour et qu’il est déposé et discuté dans le cadre de routine.

Commenter

En fin de compte, le principe directeur de la gestion des conflits d’intérêts est clair: les entreprises doivent veiller à agir avec intégrité et dans l’intérêt de leurs clients. Il est clair que les entreprises réglementées sont (à juste titre) tenues de respecter des normes élevées en matière de conflits d’intérêts, de sorte que le conseil d’administration et la direction générale doivent veiller à ce qu’il s’agisse d’un domaine auquel ils appliquent un contrôle étroit et constant.

Notes de fin

(1) Des informations complémentaires sont disponibles ici.

(2) Voir le paragraphe 5.4 de la Code de conduite des commissaires pour les conflits d’intérêts.

(3) S’assurer à la fois qu’il prend des décisions en se référant aux informations actuelles sur une base continue et au respect des obligations en vertu de la législation sur la protection des données de tenir à jour les données personnelles.



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