5 avril 2021

Obtenir le meilleur des deux mondes grâce à une confiance irrévocable

Par admin2020

L’apparente finalité d’une confiance irrévocable peut sembler effrayante pour beaucoup de gens. L’idée même que vous liez de grands pools de vos actifs dans une fiducie, puis que vous donnez le contrôle de cette confiance à quelqu’un d’autre ne leur convient tout simplement pas. Cependant, les fiducies irrévocables ont un peu plus de latitude pour conserver un certain contrôle que vous ne le pensez.

Avant d’entrer dans les détails, nous devrions parler des deux types de fiducies: révocable et irrévocable. La fiducie révocable, ou fiducie vivante, est un accord entre le client (communément appelé le constituant, le constituant ou le fiduciaire dans le document) et le fiduciaire (généralement également le client), jusqu’à son décès. La fiducie vivante est conçue pour détenir des actifs qui restent entièrement disponibles pour le constituant, mais qui sont exclus du processus d’homologation public au décès. Ces fiducies peuvent être assez simples ou très complexes. Une version simple ne peut organiser la succession pour une distribution pure et simple qu’au décès du constituant. Une version complexe peut inclure plusieurs fiducies pour protéger les actifs du constituant des impôts sur les successions et les sauts de génération en utilisant les exemptions à vie disponibles. La fiducie peut détenir des concentrations dans des entreprises familiales et des biens immobiliers ou administrer un family office qui fournira des investissements et des services financiers essentiels aux générations futures.

Toutes les fiducies nationales, que ce soit pour une petite succession (moins de 500 000 $) ou une énorme (d’une valeur de plusieurs milliards), sont régies par les mêmes lois sur les fiducies, sous un État ou un autre. Et le respect par le fiduciaire des formalités de ces statuts de fiducie est essentiel à la réussite du plan successoral. Mais le pouvoir du constituant de modifier la fiducie est tout aussi essentiel, car les lois fiscales et fiduciaires changent, tout comme la situation de la famille, et cette flexibilité garantit que la fiducie fournira les avantages escomptés.

Pourquoi avoir une confiance irrévocable?

Cependant, pour que la plupart des stratégies de fiducie liées à la fiscalité entrent en vigueur, une fiducie doit être irrévocable lorsqu’elle est financée et un fiduciaire indépendant doit être nommé. Beaucoup de gens craignent d’utiliser une confiance irrévocable dans leur plan successoral. Ils craignent qu’un fiduciaire indépendant ne contrôle l’héritage de leurs enfants en vertu d’un document rempli de termes juridiques qui défient toute définition anglaise.

Alors, qu’est-ce que cela signifie aujourd’hui pour une fiducie – toute fiducie – d’être «irrévocable», et pourquoi cela pourrait-il être à la fois bon et mauvais?

La première chose à comprendre est qu’une fiducie doit avoir un fiduciaire: une ou plusieurs institutions dotées de pouvoirs de fiducie ou des personnes qualifiées qui agissent en tant que fiduciaires. Un fiduciaire, en ce qui concerne les fiducies, doit au minimum agir de bonne foi, dans le cadre de l’autorité accordée et uniquement dans l’intérêt des bénéficiaires de la fiducie.

Ces dernières années, la tendance a été d’employer des membres de la famille dans des comités de fiducie pour gérer des actifs spécifiques, faire certains choix fiscaux et / ou approuver ou diriger les distributions pour les bénéficiaires. Dans ces cas, le fiduciaire n’est pas le seul fiduciaire. En fait, pour de nombreuses fiducies complexes, le fiduciaire est principalement choisi pour s’assurer que les lois d’un certain État contrôleront l’imposition et l’administration de la fiducie tandis que la famille exerce son pouvoir discrétionnaire sur les investissements et les distributions.

Les codes d’état définissent de nombreuses dispositions de confiance

Les tribunaux de l’État où la fiducie est créée déterminent à quel point une «fiducie irrévocable» peut être flexible. La plupart des États ont adopté une version du Uniform Trust Code (UTC), un acte législatif modèle pour gérer les fiducies dans l’État. La version adoptée du code de confiance dans n’importe quel état comprend des définitions et des termes par défaut et obligatoires pour les instruments de confiance.

Pour nos besoins, l’UTC fournit une définition du terme «révocable»: «Tel qu’appliqué à une fiducie, [revocable] signifie révocable par le constituant sans le consentement du fiduciaire ou d’une personne détenant un intérêt défavorable »et« à moins que les conditions d’une fiducie ne prévoient expressément que la fiducie est irrévocable, le constituant peut révoquer ou modifier la fiducie. » Par conséquent, irrévocable signifie que le constituant ne peut conserver le pouvoir exclusif de «révoquer ou modifier la fiducie».

Mais de nombreux codes de fiducie d’État autorisent explicitement la modification d’une fiducie par le fiduciaire et les bénéficiaires, sous réserve du consentement du constituant, s’il est vivant, sans l’approbation du tribunal. Certaines lois d’État permettent également à une personne d’être nommée qui peut modifier la fiducie, reformuler complètement la fiducie, ajouter ou supprimer des bénéficiaires, et même verser les actifs de la fiducie dans une toute nouvelle fiducie sans l’approbation d’un tribunal, le consentement du constituant , ou l’accord des bénéficiaires.

Rendre une fiducie facile à changer ou non?

Il y a de bonnes raisons pour lesquelles un constituant peut souhaiter qu’une fiducie soit facile à modifier pendant son vivant. À mesure que les enfants grandissent dans l’âge adulte, bon nombre des hypothèses et des attentes qui ont pu déterminer les conditions et les objectifs de la fiducie d’origine peuvent changer à la lumière des événements réels de la vie. Mais pourquoi le constituant voudrait-il que la fiducie soit si facilement modifiée par les bénéficiaires après son décès?

En termes simples, le constituant pourrait ne pas le faire. De toute évidence, il existe de nombreuses raisons fiscales et financières pour lesquelles un pouvoir de modifier une fiducie qui peut durer plusieurs générations est avantageux. Mais les lois sur les fiducies d’État ont toujours inclus un processus permettant à un bénéficiaire de demander au tribunal compétent d’approuver une modification, si nécessaire, pour atteindre ou préserver un objectif de fiducie important.

Les tribunaux ont une grande expérience et un précédent juridique à suivre pour trouver un équilibre entre la préservation de l’intention du constituant – parfois décrite comme un objectif matériel de la fiducie – et la promotion des intérêts des bénéficiaires, qui peuvent être contradictoires ou incongrus. Et le pouvoir du tribunal de modifier ou de révoquer la fiducie et de répartir les actifs entre les bénéficiaires est soumis au contrôle des cours d’appel. Ce système est conçu pour protéger les droits de toutes les parties à la fiducie, y compris le constituant décédé, qui s’exprime principalement par le biais de l’instrument de fiducie lui-même.

La tendance à céder un plus grand contrôle aux bénéficiaires de la fiducie et à éviter le recours aux tribunaux d’État peut être fondée sur plusieurs facteurs. L’un est probablement enraciné dans une méfiance à l’égard du système judiciaire formel. Cette méfiance peut être fondée sur des anecdotes décrivant une incompétence, un retard injustifié, des frais de justice élevés et des ordonnances judiciaires injustes ou insuffisantes. Cette méfiance ne s’arrête pas aux tribunaux, mais inclut également les fiduciaires institutionnels – principalement parce qu’ils suivent avec diligence les termes et les limites de l’instrument de fiducie, au grand dam des bénéficiaires qui n’apprécient pas les contrôles autorisés par le constituant.

Le deuxième facteur est qu’aujourd’hui, les colons et les bénéficiaires sont plus susceptibles de considérer la relation de confiance comme une stratégie purement financière visant à réduire les impôts et à fournir un moyen de gouvernance familiale. Cette perspective ne valorise pas l’expertise et les services fiduciaires autant qu’elle valorise le contrôle et la discrétion de la famille.

Obtenir le meilleur des deux mondes avec votre confiance

Pour la plupart des colons, les lois modernes sur les fiducies sont une grande amélioration, c’est pourquoi les États ont tendance à adopter un code de confiance uniforme qui prend en charge un contrôle quasi illimité des bénéficiaires, lorsque le constituant consent à un tel contrôle.

Mais que se passe-t-il si le constituant veut le meilleur des deux mondes: la flexibilité et le contrôle inhérents à l’utilisation des membres de la famille comme fiduciaires qui peuvent modifier la confiance et la protection de l’intention du constituant, attestées par des limitations explicites et énumérées qui ne peuvent pas être modifiées?

Eh bien, c’est le point de discussion le plus récent dans la profession de fiducie: comment rédiger une fiducie irrévocable qui comprend certaines instructions spécifiques et inaltérables tout en donnant le pouvoir aux membres de la famille, en tant que bénéficiaires, de modifier le reste de la fiducie au besoin lorsque les lois et les circonstances changent .

La plupart des règles de l’UTC moderne sont simplement des règles par défaut qui peuvent être exclues ou modifiées par le constituant dans l’instrument de confiance. L’UTC fournit des définitions et des pouvoirs, des devoirs et des normes énumérés qui permettent à l’instrument de confiance d’incorporer des conventions et un contexte bien compris, de sorte que le constituant n’a pas besoin d’exécuter un document de confiance de cent pages. Mais le constituant peut choisir parmi les dispositions UTC, sans inclure certaines règles obligatoires essentielles à l’ordre public et à l’objectif des fiducies en vertu du droit de l’État.

De même, le constituant peut prévoir que certains termes et limitations ne peuvent pas être modifiés, même si la fiducie est versée, transformée en un nouvel instrument de fiducie. Le constituant pourrait exiger l’approbation du tribunal pour certaines modifications de la fiducie ou la résiliation de la fiducie afin de s’assurer que l’intention du constituant n’est pas contrecarrée. Ces dispositions renonceraient essentiellement aux parties de l’UTC qui permettraient aux bénéficiaires de modifier ces conditions de fiducie et incluraient même une pénalité pour toute tentative.

Un exemple de comment cela pourrait fonctionner

Par exemple, un constituant peut souhaiter que la fiducie ne développe jamais une ferme familiale transférée à la fiducie, maintenant une retraite familiale. La fiducie peut inclure une disposition selon laquelle la ferme doit être assujettie à une servitude de conservation avec un financement et une supervision dédiés. Mais il peut permettre aux bénéficiaires d’approuver le partage de certaines superficies pour un nombre limité de maisons pour leur usage, ou de vendre une partie ou la totalité des terres, sous réserve de cette servitude, après une période déterminée d’années.

Un constituant serait avisé de ne pas empêcher un protecteur de fiducie désigné de modifier la fiducie pour, par exemple, préserver les actifs de l’augmentation de la fiscalité ou du gaspillage, pour ajouter de nouvelles protections contre les créanciers, ou pour mettre les actifs de la fiducie à l’abri pour des besoins supplémentaires afin qu’un bénéficiaire puisse se qualifier pour des programmes de droit public utiles, entre autres circonstances qui peuvent survenir.

En fait, aucun constituant en 1970 n’aurait imaginé l’économie que nous avons aujourd’hui avec la baisse marquée de l’emploi à temps plein avec avantages sociaux, des taux d’imposition sur le revenu historiquement bas, une inflation constamment faible, des rendements des dépôts et des obligations fédérales presque nuls, l’élimination des obligations définies. les régimes de retraite à prestations sociales, le courtage en placement en ligne et la création de crypto-monnaie, parmi de nombreux autres développements.

Mais aujourd’hui, un settlor fait des cadeaux à une fiducie pour ses petits-enfants, dans l’intention de répondre aux besoins financiers d’un groupe de préadolescents pour durer jusqu’à leur retraite. Il ou elle voudra peut-être limiter sa capacité à modifier certains termes de la fiducie, mais doit prendre soin de ne pas entraver la confiance par manque de flexibilité.

Vice-président principal, Société de fiducie Argent

Timothy Barrett est vice-président principal et conseiller en fiducie avec Société de fiducie Argent. Timothy est diplômé de la Louis D.Brandeis School of Law, 2016 Bingham Fellow, membre du conseil d’administration du Metro Louisville Estate Planning Council, et membre des Barreaux de Louisville, du Kentucky et de l’Indiana, et de l’Université du Kentucky Estate Planning Comité de planification des programmes de l’Institut.




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