2 juin 2021

Transferts d’actions ou de titres à des partenariats d’investissement: une exception dangereuse qui se cache pour les imprudents | Loi Freeman

Par admin2020

La formation d’un partenariat est généralement une opération de non-reconnaissance tant pour le partenaire contributeur que pour l’entreprise nouvellement créée.[1] Ainsi, aucun gain n’est reconnu à une société de personnes ou à l’un de ses associés en raison d’un apport de biens à la société en échange d’un intérêt dans la société de personnes.[2] Bien que cette règle de non-reconnaissance soit un instrument utile dans la boîte à outils du fiscaliste, le glamour de la règle éclipse souvent une exception importante. En vertu de l’IRC § 721 (b), la règle générale de non-reconnaissance ne s’appliquera pas au gain réalisé sur un transfert de propriété à une société de personnes qui serait traitée comme une société d’investissement (au sens de l’IRC § 351) si la société de personnes était constituée.[3]

Cette référence au § 351 de l’IRC déplace l’analyse vers les règles de transfert pour les sociétés afin de déterminer si la société de personnes cessionnaire se qualifie en tant que société d’investissement (c’est à dire, un partenariat d’investissement). En vertu du règlement du Trésor, un transfert de propriété à un partenariat d’investissement Se produit quand:

je. le transfert entraîne, directement ou indirectement, une diversification de l’intérêt du cédant; et

ii. le cessionnaire est (a) une société d’investissement réglementée, (b) une fiducie de placement immobilier, ou (c) une société dont plus de 80% de la valeur des actifs (à l’exclusion de la trésorerie et des titres de créance non convertibles de la contrepartie) sont détenus à des fins d’investissement et sont des actions ou des titres facilement négociables, ou des participations dans des sociétés d’investissement réglementées ou des fiducies de placement immobilier.[4]

Ainsi, un transfert vers une société de placement ne se produit que lorsque tous les deux le test de diversification et le test d’investissement sont satisfaits. Si un tel transfert se produit, l’exception à la règle de non-reconnaissance s’applique et les cédants reconnaîtront un gain en vertu du § 1001 de l’IRC sur le transfert de propriété en échange d’un intérêt dans le partenariat nouvellement organisé.[5]

Test d’investissement.

Le test de 80% nécessite de déterminer si les actifs sont (1) détenus à des fins d’investissement et (2) des actions ou des titres facilement négociables.[6] Les actifs suivants sont traités comme des actions et des titres:

(i) argent, (ii) actions et autres participations dans une société, preuves d’endettement, options, contrats à terme ou à terme, contrats principaux notionnels et dérivés, (iii) toute devise étrangère, (iv) tout intérêt dans un bien immobilier une fiducie de placement, un fonds en fiducie commun, une société d’investissement réglementée, une société de personnes cotée en bourse (au sens de l’alinéa 7704 (b)) ou toute autre participation (autre que dans une société) qui, conformément à ses modalités ou à tout autre arrangement, est facilement convertible en, ou échangeable contre, tout actif décrit dans toute clause précédente, cette clause ou clause (v) ou (viii), (v) sauf dans la mesure prévue par les règlements prescrits par le Secrétaire, tout intérêt dans un métal précieux, à moins que ce métal ne soit utilisé ou détenu dans la conduite active d’un commerce ou d’une entreprise après l’apport, (vi) sauf disposition contraire des règlements prescrits par le secrétaire, intérêt dans une entité si la quasi-totalité des actifs de cette entité est constituée (direc tly ou indirectement) de tout actif décrit dans toute clause ou clause (viii), (vii) dans la mesure prévue par les règlements prescrits par le Secrétaire, tout intérêt dans une entité non décrite à la clause (vi), mais uniquement dans la mesure de la valeur de cet intérêt qui est attribuable aux actifs énumérés dans les clauses (i) à (v) ou à la clause (viii), ou (viii) tout autre actif spécifié dans les règlements prescrits par le secrétaire.[7]

Les actions et les titres sont considérés facilement commercialisable si «ils font partie d’une catégorie d’actions ou de titres négociés en bourse ou négociés ou cotés régulièrement sur le marché de gré à gré.»[8] Les actions ou titres facilement négociables comprennent «les débentures convertibles, les actions privilégiées convertibles, les bons de souscription et autres droits sur actions si les actions contre lesquelles ils peuvent être convertis ou échangés sont facilement négociables».[9] En outre, les actions et les titres sont pris en compte détenu pour investissement à moins qu’ils ne soient «(i) détenus principalement en vue de la vente à des clients dans le cours normal des affaires, ou (ii) utilisés dans le commerce ou les activités de banque, d’assurance, de courtage ou d’un commerce ou d’une entreprise similaire.»[10]

Le moment de déterminer si une société de personnes est une société de personnes d’investissement est généralement établi en examinant les circonstances qui existent immédiatement après le transfert en question.[11] Cependant, si un plan, qui existe au moment du transfert, change de circonstances après le transfert, alors la détermination devrait englober les circonstances ultérieures.[12]

Test de diversification.

Il est intéressant de noter que le libellé statutaire actuel du § 721 (b) de l’IRC n’impose aucune exigence de diversification. Cependant, l’historique législatif de l’IRC § 721 (b) indique clairement qu’aucun gain ne sera reconnu en vertu de l’IRC § 721 (b) à moins qu’une contribution ne résulte «directement ou indirectement, dans la diversification des intérêts des cédants».[13] L’IRS a suivi cette approche et a considéré la diversification comme une exigence pour déclencher l’IRC § 721 (b). Par conséquent, toute analyse IRC § 721 (b) doit inclure une détermination à savoir si le transfert entraîne une diversification des intérêts des cédants.

La diversification se produit si deux personnes ou plus transfèrent des actifs non identiques lors de la formation de la société de personnes.[14]Ainsi, si deux ou plusieurs cédants à une société de personnes nouvellement organisée transfèrent des actifs identiques, le transfert n’entraîne pas de diversification.[15]

Nonobstant ce qui précède, il existe une règle de minimis qui, le cas échéant, ne tient pas compte de certains transferts pour déterminer s’il y a diversification.[16] En vertu de cette règle, s’il y a des transferts d’actifs non identiques qui, pris dans l’ensemble, représentent une partie insignifiante de la valeur totale des actifs transférés, les transferts ne sont pas pris en compte dans la détermination de la diversification.[17] Bien que les règlements ne définissent pas une part insignifiante, l’IRS a fourni des conseils sur le sujet.

Un exemple dans le règlement du Trésor offre des conseils sur ce qui est qualifié une part insignifiante.[18] Là, deux personnes transfèrent chacune 10000 $ d’actions de la société X cotées en bourse à Z, une société nouvellement organisée, pour 50 actions Z, et une troisième personne transfère 200 $ en titres négociables de la société Y à Z pour une action de Z. La contribution du troisième cédant, qui représente moins de 1% du total des actifs apportés, est ignorée et aucune diversification n’a lieu.

Dans IRS Private Letter Ruling 9608026, l’IRS a examiné si les transferts d’actions et d’espèces par différents cédants à une société en commandite constituaient des transferts à une société d’investissement.[19] Là, le cédant A a apporté des titres et des liquidités et les cédants B, C et M ont transféré des liquidités. Étant donné que les apports en espèces de B, C et M n’étaient pas identiques aux apports en titres de A, la question était de savoir si les transferts entraînaient une diversification. L’IRS a constaté que les transferts de B, C et M étaient insignifiants parce que les liquidités représentaient moins de 1% du total des actifs transférés à la société de personnes, et que ces transferts en espèces ont donc été ignorés à des fins de diversification. Étant donné que A était le seul cédant pertinent et que la diversification en vertu du règlement du Trésor § 1.351-1 (c) (5) nécessite des transferts par deux personnes ou plus, l’IRS a statué que la société de personnes n’était pas une société d’investissement au sens de l’IRC § 351 ( e) (1) et ni A ni la société de personnes ne comptabiliseraient un gain ou une perte sur l’apport proposé par A des titres en vertu du § 721 (a) de l’IRC.

Dernières pensées

En raison de la gamme d’actifs inclus comme actions et titres en vertu du § 721 (b) de l’IRC, il est assez simple pour un partenaire contributeur de déclencher involontairement un gain en apportant une contribution à une société de personnes. Par conséquent, les fiscalistes doivent tenir dûment compte du § 721 (b) de l’IRC lorsqu’ils planifient le transfert d’un bien apprécié à une société de personnes qui peut être considérée comme une société de placement.

[1] IRC § 721 (a).

[2] Identifiant.

[3] IRC § 721 (b).

[4] Trésor. Reg. § 1.351-1 (c) (1).

[5] IRC § 721 (b). IRC § 721 (b) et IRC § 351 (e) ont une différence significative. Les transferts à des partenariats d’investissement en vertu du § 721 (b) de l’IRC n’entraîneront que la reconnaissance des gains; les pertes seront reportées jusqu’à ce que la société de personnes vende la propriété. Les transferts à des sociétés d’investissement en vertu du § 351 (e) de l’IRC entraîneront la reconnaissance de gains et pertes. Trésor. Reg. § 1.351-1 (c) (1).

[6] Voir La troisième. Rég. § 1.351-1 (c) (1) (ii).

[7] IRC § 351 (e) (1) (B). Le règlement du Trésor ne reflète pas les modifications apportées par la loi sur l’allègement des contribuables de 1997 au § 351 (e) (1) (B) de l’IRC. Ces modifications ont élargi la liste des actifs pris en compte pour déterminer si un cessionnaire est une société d’investissement.

[8] Trésor. Reg. § 1.351-1 (c) (3).

[9] Identifiant.

[10] Identifiant.

[11] Voir Trésor. Reg. § 1.351-1 (c) (2).

[12] Voir id.

[13] S. Rep. N ° 938, 94e Cong., 2e session, pt. 2, 43, 44 (1976). Voir IRS Priv. Ltr. Rul. 9608026 (23 février 1996) (estimant que sans diversification, la société de personnes nouvellement organisée n’était pas une société d’investissement); voir également IRS Priv. Ltr. Rul. 9550023 (15 décembre 1995) (concluant que le § 721 (b) de l’IRC ne s’appliquait pas au transfert proposé de propriété à une société de personnes dont plus de 80% de ses actifs étaient détenus à des fins d’investissement et constitués d’actions et de titres facilement négociables parce que diversification n’a pas été trouvée).

[14] Voir Trésor. Reg. § 1.351-1 (c) (5).

[15] Voir id.

[16] Voir id.

[17] Voir id.

[18] Voir Trésor. Reg. § 1.351-1 (c) (6) (exemple 1).

[19] Voir IRS Priv. Ltr. Rul. 9608026 (23 février 1996).

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